Point de droit : le défaut d'information de plus en plus sanctionné

L'article 2 du code de déontologie médicale précise « le respect de la vie et de la personne humaine constitue en toute circonstance le devoir primordial du médecin ». L'éthique médicale est au centre de cette exigence et des manquements dans ce domaine ne se rapportent donc pas forcément à des erreurs ou à des fautes d'ordre technique. Ces manquements sont peu à peu devenus des fautes légales pouvant entrainer des sanctions civiles, pénales ou disciplinaires à l'encontre du médecin qui les a commises. Elles sont notamment composées des manquements aux devoirs d'information et de recherche du consentement du patient.

Selon l'article L.1111-2 du code de la santé publique, l'obligation d'information incombe ainsi à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Elle doit être « loyale, claire, simple, intelligible et appropriée ». Sauf cas particulier, le destinataire de l'information est le patient lui-même dès lors qu'il est en mesure d'exprimer sa volonté.

En ce qui concerne la sanction du défaut d'information, traditionnellement, seule la perte de chance d'échapper à un risque survenu, était indemnisée par la jurisprudence.
Pour obtenir réparation sur la base d'un défaut d'information, il fallait donc que l'un des risques connus normalement prévisibles se soit réalisé et que le patient n'ait pas été informé de la possibilité de survenance de ce risque. C'est pourquoi une jurisprudence s'était développée refusant un droit à réparation, même en cas de manquement démontré à l'obligation d'information, dès lors qu'il était supposé que le patient, même informé, aurait consenti à l'opération.
Or, depuis le début 2010, certains arrêts montrent une évolution de la sanction du défaut d'information, allant jusqu'à une autonomie réelle du devoir d'information, constitutif d'une faute distincte : c'est l'arrêt rendu par la Cour de Cassation, 1ère chambre civile, 3 juin 2010, n° pourvoi 09-13591.

On voit dans cet arrêt l'ampleur du changement : le manquement à l'obligation d'information, même sans conséquence physique, constitue une violation de la loi qui ne peut être laissée sans réparation. Les seules limites restent l'urgence, réelle et l'impossibilité pour le patient de comprendre. En allant plus loin, on peut affirmer que le soin sans l'expression du consentement viole un principe de force constitutionnelle, et cette violation doit être sanctionnée, même s'il n'en résulte pas de préjudice.

Cette évolution pourrait avoir des conséquences importantes sur les caractéristiques de l'information qui doit être donnée aux patients par les praticiens. On peut se demander s'il ne leur faudra pas faire preuve d'encore plus de vigilance quant à la qualité de l'information donnée.

Il conviendra d'attendre d'autres décisions pour juger de la portée réelle de cette évolution.
Il est à noter que la jurisprudence la plus récente du Conseil d'Etat n'adopte pas une position contraire mais différente : CE 2 juillet 2010 « le défaut d'information ouvre droit à réparation lorsqu'il a eu pour conséquence la perte, pour le patient, d'une chance d'échapper en refusant de subir l'acte proposé, au dommage qui a résulté pour lui de la réalisation d'un risque de décès ou d'invalidité ».

Cette situation n'aura que tendance à accentuer les différences de traitement selon que le médecin et la collectivité dont il dépendra relèveront de juridictions judiciaires (établissements privés, secteur libéral, ...) ou administratives (établissements publics de santé).